W wyniku analizy Rocznych sprawozdań audytowych, przedstawiających wyniki audytów operacji prowadzonych przez Generalnego Inspektora Kontroli Skarbowej (GIKS) pełniącego m.in. funkcję Instytucji Audytowej dla RPO WiM na lata 2007-2013 (IA), pod kątem najczęściej stwierdzanych nieprawidłowości ustalono, iż często identyfikowanym naruszeniem jest naruszenie zasad równego traktowania wykonawców.
Biorąc powyższe pod uwagę Instytucja Zarządzająca RPO Warmia i Mazury 2007-2013 (IZ) mając na celu unikanie błędów i nieprawidłowości w tym zakresie przez Beneficjentów realizujących projekty w ramach RPO WiM na lata 2007-2013, prezentuje opracowanie w zakresie niniejszej tematyki sporządzone na podstawie dostępnej literatury oraz informacji zawartych w poszczególnych audytach operacji.


ZASADA RÓWNEGO TRAKTOWANIA
Zasada równego traktowania wykonawców to druga z zasad sprecyzowanych w art. 7 ust. 1 ustawy PZP (równie istotna, co zachowanie uczciwej konkurencji). Zasada równego traktowania wykonawców oznacza jednakowe traktowanie wykonawców na każdym etapie postępowania, bez stosowania przywilejów, ale także środków dyskryminujących wykonawców ze względu na ich właściwości. Jej przestrzeganie polega na stosowaniu jednej miary do wszystkich wykonawców znajdujących się w tej samej lub podobnej sytuacji. Zamawiający jest zobligowany do sprawiedliwego traktowania uczestników postępowania o udzielenie zamówienia publicznego zarówno w fazie jego przygotowania, jak i przeprowadzenia postępowania.
Zasada ta stanowi prawny fundament systemu zamówień publicznych nie tylko w Polsce, ale także w krajach Unii Europejskiej. Zamawiający pochodzący z państw członkowskich UE zobowiązani są do przestrzegania postanowień i zasad zawartych w traktacie WE. Jedną z określonych zasad traktatowych (art. 12) jest zasada niedyskryminacji i równego traktowania. Omawiana zasada została wyrażona w art. 2 Dyrektywy klasycznej i art. 10 Dyrektywy sektorowej.
Na podstawie licznych wyroków KIO należy stwierdzić, iż zasada równego traktowania bywa przez zamawiającego bardzo różnie interpretowana - często, w sposób naruszający przepisy, dlatego też naruszenie przez zamawiającego zasad równości oraz uczciwej konkurencji jest najczęstszą przyczyną wnoszenia środków ochrony prawnej.

Podsumowując, zasada równego traktowania wykonawców obok obowiązku zachowania uczciwej konkurencji może być uznana za jedno z najważniejszych uregulowań prawnych
w tematyce zamówień publicznych. Są to dwie fundamentalne zasady, pozwalające na realizację celów ustawowych, tj. efektywnego i gospodarnego dysponowania środkami pieniężnymi oraz zapewnienia dostępu do zamówień wszystkim podmiotom zdolnym do ich wykonania. Na każdym etapie postępowania wykonawcy powinni być traktowani jednakowo, bez stosowania jakichkolwiek przywilejów oraz, z drugiej strony – bez środków dyskryminujących.

1. Zasada równego traktowania na etapie przygotowania SIWZ i ogłoszenia o zamówieniu
Zamawiający jest zobowiązany do opracowania SIWZ w sposób zapewniający równe traktowanie wszystkich wykonawców. Ustawa PZP wymaga, aby wykonawcy biorący udział w postępowaniu, traktowani byli na równych prawach, w tym mieli zapewniony równy dostęp do informacji na temat wszystkich aspektów odnoszących się do przedmiotu zamówienia. Zarówno wykonawca, który dotychczas wykonywał zamówienie dla Zamawiającego, jak i ten, który o takie zamówienie ubiega się, powinni posiadać równą wiedzę na temat przedmiotu zamówienia. Odmienna sytuacja zakłóca bowiem warunki równej konkurencji.
Za niezgodne z przedmiotową zasadą będzie opisywanie warunków udziału w postępowaniu w sposób, który uniemożliwiał będzie dostęp do udziału w postępowaniu lub stawiał wybranych wykonawców w uprzywilejowanej sytuacji wobec pozostałych. Omawiana zasada przejawia się w zakazie dyskryminowania podmiotów ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego ze względu na ich status prawny lub siedzibę wykonawcy i jego właściwości. Dotyczy to także wykonawców mających siedzibę na terenie innych krajów Unii Europejskiej. W związku z tym bezzasadnym jest stawianie takim wykonawcom wymogu dysponowania potencjałem technicznym posadowionym na terenie Polski lub oczekiwanie, aby wykonawcy posiadali doświadczenie w realizacji robót na terenie naszego kraju.
Zasada uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców odgrywa bardzo ważną rolę w aspekcie opisywania przez Zamawiającego przedmiotu zamówienia. Przedmiot zamówienia opisuje się w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty. Zamawiający musi określić przedmiot zamówienia w sposób obiektywny. Zamawiającemu nie wolno opisać przedmiotu zamówienia przy użyciu takich danych, które wskazywałyby na konkretny produkt, czy też konkretnego wykonawcę mogącego zrealizować zamówienie. Opisanie przedmiotu zamówienia przez wskazanie znaków towarowych, patentów lub pochodzenia nastąpić może gdy jest to uzasadnione specyfiką przedmiotu zamówienia i zamawiający nie może opisać przedmiotu zamówienia za pomocą dostatecznie dokładnych określeń, a wskazaniu takiemu towarzyszą wyrazy „lub równoważny". Dopuszczeniu składania ofert równoważnych musi towarzyszyć precyzyjne określenie przez zamawiającego parametrów technicznych i wymogów jakościowych dotyczących ofert równoważnych. Bez takiego określenia nie istnieje możliwość ich porównania.
Nakaz równego traktowania wykonawców, to również postanowienia art. 91 ustawy PZP, w świetle którego kryteria oceny ofert nie mogą dotyczyć właściwości wykonawcy, a w szczególności jego wiarygodności ekonomicznej, technicznej lub finansowej.

W ramach prowadzonych przez IA audytów operacji w niniejszym zakresie zidentyfikowano następujące naruszenia:
1) dotyczące opisu spełniania warunków udziału w postępowaniu oraz żądania dokumentów na potwierdzenie ich spełnienia:

2) dotyczące opisu przedmiotu zamówienia:

3) inne:

2. Zasada równego traktowania na etapie oceny ofert i wyboru wykonawcy
Istotną kwestią dotyczącą równego traktowania wykonawców jest jednakowe zastosowanie do nich postanowień zawartych w SIWZ. Do nierównego traktowania wykonawców może dojść w sytuacji, kiedy zamawiający stawia jasne wymagania w SIWZ (np. w zakresie warunków udziału w postępowaniu, kryteriów oceny ofert), a następnie nie egzekwuje ich w stosunku do wszystkich wykonawców. Skoro zamawiający narzucił w SIWZ pewne wymagania, to w konsekwencji powinien ich przestrzegać. Odstępstwa od tego będą stanowić naruszenie zasad równego traktowania wykonawców. Dokonywanie oceny warunków oraz oceny ofert powinno następować według wcześniej sprecyzowanych i znanych wykonawcom kryteriów, na podstawie dokumentów przedłożonych we wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu i ofercie, nie zaś w oparciu o inną wiedzę zamawiającego.

W ramach prowadzonych przez IA audytów operacji w niniejszym zakresie zidentyfikowano następujące naruszenia:

3. Zasada równego traktowania po podpisaniu umowy z wykonawcą
Umowa w sprawie zamówień publicznych musi odpowiadać treści SIWZ oraz wybranej oferty – wynika to z art. 82 ust. 3 oraz art. 140 ust. 1 ustawy PZP. Regulacja art. 140 ust. 1 ustawy PZP wiąże się z wymogiem złożenia oferty zgodnej z opisem przedmiotu zamówienia zawartym w SIWZ – zakres świadczenia wykonawcy, wynikający z umowy w sprawie zamówienia publicznego, musi odpowiadać złożonej ofercie.
Konsekwencją tych przepisów jest zasada wyrażona w art. 144 ust. 1 ustawy PZP zakazująca dokonywania takich zmian zawartej umowy, które są istotne w stosunku do treści wybranej oferty. Celem art. 144 ustawy PZP jest zapewnienie zasady równego traktowania wykonawców w postępowaniu oraz zasady zachowania uczciwej konkurencji. Zmiany umowy można bowiem kwalifikować jako udzielenie nowego zamówienia, jeżeli znacząco różnią się od postanowień pierwotnego zamówienia.
Art. 144 ust. 1 ustawy PZP dopuszcza dokonywanie zmian nieistotnych rozumianych w ten sposób, że wiedza o ich wprowadzeniu do umowy na etapie postępowania o udzielenie zamówienia nie wpłynęłaby na krąg podmiotów ubiegających się o to zamówienie czy też na wynik postępowania.
Istotna zmiana postanowień zawartej umowy w sprawie zamówienia publicznego w stosunku do treści oferty, na podstawie której dokonano wyboru wykonawcy jest wyjątkowo możliwa, jeśli zamawiający określił warunki takiej zmiany w ogłoszeniu o zamówieniu lub w SIWZ.
Nie można więc wprowadzać do umowy zmian niezgodnych z treścią oferty złożonej przez wybranego wykonawcę, jeśli zamawiający nie przewidział możliwości dokonania takiej zmiany w ogłoszeniu o zamówieniu lub w SIWZ oraz nie określił warunków takiej zmiany. Brzmienie art. 144 ust. 1 ustawy PZP daje liczne możliwości wyboru przez zamawiającego warunków zmiany i renegocjacji umowy. Wystarczy tylko, by zamawiający przewidział taką możliwość i opisał te warunki. Dla dokonania modyfikacji umowy konieczne jest jednak nie tylko określenie okoliczności, z których zmiana wynika, ale również dokładny opis przewidywanej zmiany i jej zakres.

W ramach prowadzonych przez IA audytów operacji w niniejszym zakresie zidentyfikowano następujące naruszenia:

Bibliografia: